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17 de Agosto de 2022

ação de restabelecimento de auxílio por incapacidade c/c pedido subsidiário de aposentadoria por incapacidade c/c antecipação de tutela

Kamila Barbosa, Advogado
Publicado por Kamila Barbosa
há 2 anos
ação de restabelecimento de auxílio por incapacidade c/c pedido subsidiário de aposentadoria por incapacidade c/c antecipação de tutela.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL DE xxxxxxxxx

xxxxxxx, brasileira, casada, do lar, portadora do RG xxxxxxx, inscrita no CPF xxxxxx, residente e domiciliada na Rua xxxxxxxxxxxxx, por intermédio de sua procuradora, vem, respeitosamente, propor

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE C/C PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE C/C

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ: 29.979.036/0001-40, representado pelo Procurador Chefe da Procuradoria da circunscrição, com fundamento nos artigos 109, § 3º, 201 e 202, da Constituição Federal/88, Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, e Decreto 3048, de 06 de maio de 1999, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:, pelos fatos e fundamentos jurídicos que ora passa a expor:

1.DADOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO _______________________________________

Benefício: Auxílio doença previdenciário;

Número do benefício: xxxxxxxxxxx

Data do início do benefício: 08/06/2015

Data da cessação do benefício: 29/10/2016

Data do pedido de recurso no INSS: 24/11/2016

Data da negativa do recurso em instancia do INSS: 13/10/2020

Razão da cessação: não constatação de incapacidade laborativa

Doença: H90 - Perda de audição por transtorno de condução e ou neuro-sensorial; H 65.2 – Otite média sensora crônica; H 70.1 – Mastoidite crônica

2.DA JUSTIÇA GRATUITA _________________________________________________

“Ab initio”, a autora requer os benefícios da Justiça Gratuita, por não possuir condições financeiras para arcar com às custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu sustento e de sua família, motivo pelo qual anexa declaração de hipossuficiência para fins de comprovação de seu estado de necessidade.

Consequentemente, pleiteiam-se, os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal artigo , LXXIV e pela Lei 13.105/2015, art. 98 e seguintes.

3.DOS FATOS _________________________________________________

A autora é segurada do Regime Geral da Previdência Social, conforme extrato do CNIS em anexo.

Em julho de 2014, a Requerente teve seu primeiro benefício deferido e posteriormente cessado em dezembro de 2014, em virtude da consistência de sua doença, ainda não habilitada ao retorno do trabalho, ingressou novamente com pedido de prorrogação do benefício, que fora negado pela autarquia ré.

Em junho de 2015, a Requerente ingressou nesta mesma vara, contra esta mesma autarquia, no interesse de conseguir o restabelecimento de seu benefício previdenciário que na época chamava-se auxilio doença, pelo mesmo cid que será discutido mais abaixo, sendo deferido seu pedido, transitado em julgado em junho de 2016 e que fora novamente cessado em 29/10/2016.

O benefício gerado através de medida judicial fora o de nº xxxxxxxxx, através do Requerimento xxxxxxxxx.

Em virtude de novamente ter sido cessado e ainda persistir com a doença, ingressou com pedido de prorrogação do benefício supracitado, no entanto, apesar de da doença se agravar a cada dia, a Requerida não reconheceu sua incapacidade laborativa.

A requerente não conformada com a decisão pericial, ingressou com recurso junto a autarquia Ré, em 24/11/2016 e que finalmente, em 13/10/2020, após 04 anos de espera, a Junta de Recursos analisou seu pedido e ratificou a decisão ora proferida em outubro de 2016, a negativa da prorrogação do reconhecimento da incapacidade laborativa. Protocolo: xxxxxxxxxxx

Ocorre, Nobre Juízo, que a Requerente até os dias atuais é acometida da doença, que a cada dia se agrava, mesmo estando mensalmente no uso de medicações e acompanhamento médico, bem como as dores constantes lhe acompanham até o presente momento. E hoje necessita de acompanhante para se locomover nos locais divergentes de sua residência, em virtude da pouca audição.

A autora resta acometida ao quadro compatível com o: CID 10 H 90, 90.0, 90.6, 90.8, H 65.2, H 70.1, a saber:

H90 - Perda de audição por transtorno de condução e ou neuro-sensorial: A perda auditiva neuro-sensorial é também conhecida como surdez sensorioneural. Essa alteração ocorre no ouvido interno, quando os condutores nervosos ou as células ciliadas, que se localizam na cóclea sofrem alguma deterioração, impedindo que os sinais sejam enviados ao cérebro.

H 90.0 - Perda de audição bilateral devida a transtorno de condução;

H 90.3 – Perda de audição bilateral neuro-sensorial: A perda auditiva neuro-sensorial afeta o ouvido interno e se caracteriza por lesões das células ciliadas ou do nervo auditivo, reduzindo assim, a eficiência na transmissão dos sons. Isso leva a uma menor percepção da qualidade e da intensidade do som, resultando em uma deficiência para ouvir e entender a fala.

H 90.6 - Perda de audição bilateral mista, de condução e neuro-sensorial;

H 65.2 – Otite média sensora crônica: A otite média supurativa crônica é uma perfuração do tímpano (membrana timpânica) de longa data e de drenagem persistente. A otite média aguda e o bloqueio da trompa de Eustáquio estão entre as causas de otite média supurativa crônica.

H 70.1 – Mastoidite crônica: A mastoidite é uma infecção bacteriana da apófise mastoide, que é o osso proeminente que se encontra atrás do ouvido. Essa doença costuma ocorrer quando uma otite média aguda não tratada ou inadequadamente tratada se dissemina do ouvido médio ao osso que o circunda – a apófise mastoide.

O nível de perda auditiva pode ser classificado como leve, moderado, severo ou profundo, de acordo com a dBNA que pode ser ouvida. Quando apresenta perda auditiva profunda, a pessoa, em geral, tem que recorrer à leitura dos lábios e/ou língua de sinais ou a um implante. Desta forma, como é diagnosticada com perda de audição em grau severo, hoje em ambos os ouvidos e necessita de acompanhante para participar de seus procedimentos médicos e lugares divergentes de sua residência, deve ser considerada deficiente para fins assistenciais conforme interpretação da Constituição Federal.

Assim, considerando que o quadro de surdez que acomete a autora, restringe a sua capacidade para o trabalho, de rigor a concessão do auxílio por incapacidade temporária desde a sua indevida cessação, ou seja, desde 29/10/2016.

Ressalta-se que a autora faz acompanhamento médico regular, mas, sua situação física vem evoluindo, hoje encontra-se em grau severo, que posteriormente evoluirá para grau profundo, onde perderá totalmente a audição, apesar do acompanhamento médico frequente, seus esforços e dedicação para se recuperar, sua condição de saúde parece não ter cura.

Ainda sim, é válido informar que a Autora já passou por procedimento cirúrgico, afim de sanar sua doença, no entanto, não obteve sucesso.

Desta forma em razão do preenchimento dos requisitos necessários para obtenção do auxílio doença, com exceção da perícia médica do INSS que foi desfavorável. Ressalta-se que a autora não tem condições para o trabalho.

A data do início do benefício deverá ser fixada nos termos do art. 60 da lei 8.213/91, a saber:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

Assim, considerando que a autora está afastada de suas atividades laborais desde o primeiro benefício deferido em 2014, tendo o INSS indeferido a prorrogação do benefício de forma arbitrária e injustificável, deve o início do benefício ser considerado a partir da data da cessação indevida, ou seja, 29/10/2016, vez que não cessou a incapacidade da autora.

Portanto, muito viável o restabelecimento do benefício por incapacidade temporária, bem como, a conversão deste, em aposentaria por incapacidade permanente, é perceptível que a Autora não tem a mínima condição de trabalhar e trazer o sustento do seu grupo familiar, estando ela a mercê do Estado sem nenhum tipo de renda, quando na verdade existem direitos que lhe assistem, porém estão sendo negados.

Diante dos fatos narrados, não restou alternativa da Autora recorrer aos meios do poder judiciário para clamar pelo seu direito a fim de requerer o seu Auxílio por incapacidade permanente.

4.DO DIREITO _________________________________________________

A Autora solicitou a prorrogação de benefício de auxílio por incapacidade temporária e teve o seu benefício suspenso. A documentação médica apresentada pela Autora demonstra com toda clareza a sua incapacidade total e permanente para o trabalho, tendo em vista que, teve o seu direito concedido é por um motivo nada justificado foi suspenso.

Veja a reprodução do último laudo, inferior há 06 meses.

Ressalte-se que este laudo consta em anexo para ser analisado com maior precisão.

Para finalizar à análise deste laudo, excelência, em sua conclusão, o médico expressamente recomendou que a autora necessita de um acompanhante.

Não há dúvidas, Excelência, quanto a enfermidade que retira da autora toda vicissitude para o trabalho, bem como, evidencia-se que, todos os requisitos para o restabelecimento desse benefício e a comprovação de que a Autora está inapta, estão de forma clara a prova inequívoca da verossimilhança da alegação está devidamente comprovada pelos documentos anexados nos autos.

Aliás, todos os laudos foram elaborados, como se observa, por especialistas em OTORRINOLARINGOLOGIA, diferente dos peritos do INSS que avaliaram a autora, pois estes não eram especialistas nestas áreas de tratamento, logo, certamente não poderiam precisar de forma adequada as reais condições de saúde dos ossos da autora.

Ainda neste ponto, sabe-se que as perícias do INSS são realizadas de forma vexatória para o paciente/demandante, que muitas vezes são submetidos a uma análise ocular de, no máximo, dez minutos e, com isso, tem seu parecer elaborado. Verdadeiro descaso com que necessita do amparo da justiça e não possui outra forma de reaver os seus direitos senão por esta via, tendo que enfrentar essa constrangedora realidade das perícias realizadas pela autarquia.

Uma vez que, dão conta da grave doença incapacitante da qual a Autora é portadora, confirmando a concessão do benefício que a justiça reconheceram que sua patologia a incapacita totalmente.

Os benefícios previdenciários destinados a assegura a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez, encontra-se previstos na Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, nos artigos 42 e 59, respectivamente, dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva caracterização de um ou de outro.

Vejamos que o artigo 42 e seus parágrafos, in verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Diz o art. 59, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, se extrai os requisitos necessários para concessão dos benefícios, são eles:

  1. Qualidade de segurado;
  2. Carência ao benefício;
  3. Incapacidade temporária ou permanente, ou seja, que o segurado (a) se apresente insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Neste entendimento, urge trazer o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional da 4ª Região, de acordo com a ementa escrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCO ATÉ A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA JUDICIAL.

1. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado. 2. A presunção de veracidade milita em favor da parte autora, considerando o longo lapso temporal transcorrido desde o início do benefício. 3. Havendo indícios de que persiste a incapacidade laboral, deve ser determinada a manutenção do benefício até a realização da perícia judicial, considerando que se trata de verba com caráter eminentemente alimentar. (TRF4, AG 5042275-94.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 27/02/2019).

Vejamos também, o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1º Região, em julgado recente, assim decidiu:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR URBANO E RURAL. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. FUNGIBILIDADE DE BENEFÍCIOS. ADMISSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e § 2º, da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social. 2. A qualidade de segurado e a carência se encontram comprovadas, por meio dos documentos de fls. 25, 27 e 54/58, os quais demonstram o histórico contributivo do autor e o recebimento de benefício de auxílio-doença no período de 20/10/2004 a 31/07/2005 (f.58). Ademais, a ação tem por objeto o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 31/07/2005, de tal sorte que, verificada a incapacidade laboral no período de gozo do benefício ou no “período de graça” (art. 15 da Lei 8.213/1991), não há que se falar em ausência da qualidade de segurado do autor. 3. Realizado o exame pericial, atestou o perito que o autor apresenta “espondilolistese, hipertensão arterial, hemorroidas e patologia prostática”, doenças que lhe causam dores na região lombar, com piora aos esforços e movimentos, encontrando-se incapaz, de forma permanente, para o desempenho de atividades laborais que exijam esforços físicos moderados a intensos. 4. Ainda segundo o laudo, a doença que acomete o autor teve início há mais ou menos 10 (dez) anos, ou seja, em 2002, e veio se agravando progressivamente ao longo do tempo (resposta ao quesito 7 formulado pelo autor), o que permite concluir, diante da imprecisão do laudo no ponto, que a incapacidade laboral é posterior aquele ano e coincide com o momento da inaptidão fixado pelo próprio INSS, na esfera administrativa, quando da concessão do benefício do auxílio-doença por ele recebido no período de 29/10/2004 a 31/07/2005 (f.58). 5. A análise do histórico laboral do autor revela que as atividades por ele desempenhadas como empregado exigiam esforços físicos moderados a intensos, como a de serviços gerais de conservação e manutenção e limpeza (CBO nº 55215) e a de gari (CBO nº 55250), além do trabalho rural, ultimo por ele declarado durante o período em que verteu contribuições ao Regime Geral da Previdência Social como contribuinte individual. 6. Diante da idade avançada (67 anos) e do baixo grau de escolaridade do autor, considerando, ainda, o fato de que a última atividade por ele desempenhada – durante o período em que ostentou a qualidade de contribuinte individual – foi a de lavrador, mostra-se muito remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho com o quadro clínico atestado no laudo pericial. 7. Por consequência, o autor faz jus à concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação indevida do auxílio-doença (31/07/2005).8. Embora o pedido inicial e o formulado no recurso tenham sido de condenação do INSS ao restabelecimento do auxílio-doença que havia sido concedido ao autor (cessado em 31/07/2005), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a desta Corte vêm, de forma pacífica, reconhecendo a incidência do princípio da fungibilidade nas ações de natureza previdenciária, de molde a permitir a concessão à parte do benefício da aposentadoria por invalidez, quando presentes os requisitos legais para tanto. Nessa perspectiva, não há que se falar em violação ao princípio da congruência. [...] (TRF-1-AC:00520734120144019199, Relator: Juiz Federal Henrique Gouveia da Cunha (Conv.), 2ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, Data de Publicação: 31/07/2018). Grifos nossos.

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado deverá levar em conta para a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente não só os elementos previstos no art. 42, da Lei 8.213/91, mas também aspectos socioeconômicos e culturais da Autora.

Vejamos o seguinte aresto:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RURÍCOLA. INCAPACIDADECOMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Se a apelada, por motivo de doença, não pode voltar ao exercício da antiga profissão de trabalhadora rural, deve ser desde logo aposentada por invalidez ante a impossibilidade de que, sendo pessoa de pouca instrução, possa ser reabilitada para outro trabalho e tenha oportunidade de obter novo emprego. 2. Não perde a qualidade de segurada a trabalhadora que, em razão de moléstia incapacitante, tenha deixado de contribuir à Previdência Social. – Apelo Improvido.” (AC. 96/03/036.335- 9 – Rel. Juiz Sinval Antunes – 1ª Turma – TRF- 3ª R.)

Vejamos também, o entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que diz:

E M E N T A - RECURSO DE APELAÇÃO – INSS - CONVERSÃO DO AUXILIO DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – QUEDA DE ALTURA - CÂNCER DE ASSOALHO DE BOCA - PEDIDO PROCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE INSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO – BAIXA ESCOLARIDADE E IDADE AVANÇADA – RESTABELECIMENTO DO AUXILIO DESDE SUA CESSAÇÃO E NA MESMA OCASIÃO A CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ MANTIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES VENCIDOS DESDE 24.07.2018 - – SENTENÇA MANTIDA EM TODOS SEUS TERMOS – RECURSO DA AUTARQUIA DESPROVIDO. A incapacidade para o trabalho, ressalta-se, não se prende somente ao que a patologia infortunística trouxe em relação à perda físico-psíquica ao trabalhador, mas também ao aspecto de sua rejeição no mercado de trabalho. Com efeito, diante das provas nos autos o autor há de ser considerado insusceptível de ser reabilitado, e, consequentemente, incapaz para exercer qualquer atividade laboral, mormente levando-se em conta o competitivo e discriminatório mercado de trabalho, sua avançada idade e a gravidade de sua moléstia.

(TJ-MS - APL: 08025625820188120017 MS 0802562-58.2018.8.12.0017, Relator: Des. Amaury da Silva Kuklinski, Data de Julgamento: 04/04/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2019).

Não há do que se falar em reingressar em um mercado de trabalho alternativo ou a permanência da mesma, tendo em vista que já tinha sido concedido o seu benefício.

Portanto, considerando-se que a moléstia da qual padece a autora é de natureza incurável, permanente, irreversível e incapacitante, constata-se que o caso vertente é típico de um restabelecimento de benefício por incapacidade e converte-lo em aposentadoria por incapacidade permanente, motivo pelo qual se vale da presente ação para pleitear judicialmente o referido amparo previdenciário a que tem direito, segundo as normas legais vigentes.

5.DA TUTELA DE URGÊNCIA _________________________________________________

Diante da suspensão do benefício por incapacidade temporária, a parte ré está tornado em risco a subsistência da Autora e de sua família, tendo como consequência a falta da natureza alimentar. É de extrema necessidade a concessão da mesma, pois, os sintomas gerados pela doença reduzem sua capacidade laboral e à sua subsistência. Comprovando assim, o fumus boni iuris e o periculum in mora

Verificada a presença dos requisitos para a satisfação antecipada do direito pleiteado pela autora, demonstrando o dano real que ainda sofre, torna-se imperativo o deferimento da antecipação da tutela para que este Juízo conceda o benefício do auxílio por incapacidade de imediato.

A medida antecipatória, objeto de liminar na própria ação principal, representa providencias de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório, eis que a parte autora encontra-se dependente do benefício para sua subsistência.

Sendo assim, lança-se mão do instituto da tutela de urgência antecipada, insculpida no artigo 300 e 303, do Novo Código de Processo civil, que por sua vez permite que o juiz que conceda a tutela específica e que garanta ao litigante detentor da maior probabilidade do direito, a antecipação dos efeitos do provimento final de modo a assegurar-lhe a eficácia deste, devendo estar evidenciada a verossimilhança do direito do requerente e o perigo da morosidade processual vir a acarretar-lhe danos irreparáveis ou de difícil reparação.

A verossimilhança da alegação está devidamente demonstrada pelo indeferimento o INSS em prorrogar o benefício de auxilio doença para autora, bem como, no laudo médico que declara estar a mesma inapta ao trabalho, o que consequentemente afastou a autora de suas funções, acarretando o não recebimento de salário ou de benefício previdenciário, fato que por si só representa lesão concreta e imediata.

Já quanto ao “periculum in mora” resta este evidenciado pelo prejuízo que já está suportando a autora, vez que sem poder trabalhar não gera renda, logo, não tem como subsistir, em razão da demora na prestação da tutela jurisdicional, notadamente pelo fato de que não deveria este aguardar até a sentença, fato que majora seus danos.

Destarte, por estarem preenchidos os requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada, consoante os requisitos estabelecidos no Código de Processo Civil, vem requer ao Juízo a sua concessão, por ser de legítimo direito.

Vejamos a decisão proferida por nosso Egrégio Tribunal Federal da 1ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (ATUAL TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA). PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. 1. Consoante entendimento jurisprudencial dominante, os embargos de declaração opostos contra decisão proferida pelo Relator, objetivando sua reforma, com caráter infringente (caso dos autos), devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal (AGA 0002667-03.2014.4.01.0000/BA, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, oitava turma, e-DJF1 de 10/06/2016). 2. O benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez traduz-se em benefício de natureza alimentar, na proteção da subsistência e da vida. E, havendo ATESTADOS/LAUDOS MÉDICOS (particulares e/ou oficiais) que afirmem estar o segurado impossibilitado de exercer suas atividades laborativas – por si só – demonstram, em um juízo provisório, prova da verossimilhança de suas alegações que aliados ao risco de dano irreparável (necessidade do próprio sustento) AUTORIZAM A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA (atual tutela provisória de urgência). 3. A questão deve ser interpretada em favor do segurado, AFIM DE LHE ASSEGURAR O DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO CABÍVEL (COM BASE EM DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS) ATÉ A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL JUDICIAL, em observância ao princípio do in dúbio pro misero, amplamente adotado em sede de ação previdenciária, com vistas a aproximar-se do quanto previsto do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC): “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. 4. Agravo Regimental não provido (TRF1-AGA 0019936-21.2015.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Francisco Neves da Cunha, Segunda Turma, e-DJF1 de 04/10/2016.log

À vista disso, o Tribunal Regional Federal da 1º Região entende que a apresentação de exames e laudos médicos, sejam eles particulares ou oficiais, por si só, demonstram a probabilidade de direito e o perigo de dano eminente. E, ainda, salientamos vê a parte final do julgado, em que o Tribunal entende NÃO SER NECESSÁRIO AGUARDAR O EXAME PERICIAL JUDICIAL PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA, visto que, a tutela perderia o efeito da efetividade da jurisdição.

É visível, por todos os documentos colacionados, que a autora sofre com as enfermidades, não sendo possível que a mesma trabalhe para auferir qualquer tipo de renda. Não obstante, a pequena renda obtida por seu núcleo familiar é insuficiente para as necessidades básicas do cotidiano, o que condena à autora a uma vida abaixo do mínimo desejável para a subsistência, o que diretamente é contrário à dignidade da pessoa humana firmada em nossa Carta Magna.

É por tudo isso que se recorre ao judiciário, para que este n. juízo se digne a restabelecer um mínimo de dignidade humana a que a autora faz jus. É mister, para isso, que seja reavido o seu benefício com urgência e, que ao fim, sendo constada a sua incapacidade permanente e seja aposentada por incapacidade permanente.

Diante do exposto, está evidente a prática abusiva na relação de seguro social, devendo ser concedido o benefício do auxílio por incapacidade imediatamente. Ademais, são inegáveis os danos causados a autora decorrente da conduta ilícita da parte ré.

6.DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ________________________________________________

Entretanto Excelência, caso venha a ser apontada sua total e permanente incapacidade, postula a autora a concessão da APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, a partir da data de sua efetiva constatação, nos termos do artigo 42 e 43 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 42 - A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.-grifei.

(...)

Art. 43 - A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalhador (grifou-se),a aposentadoria por invalidez será devida:(...)

Neste sentido, o artigo 43 do Decreto 3.048/99, in verbis:

Art. 43 - A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida a carência exigida, quando for o caso, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.

Assim, considerada a patologia da qual padece a autora de natureza incurável, permanente, irreversível e incapacitante, constata-se que o caso vertente é típico de concessão de benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, motivos pelos quais vale-se da presente ação para pleitear judicialmente o referido amparo previdenciário a que tem direito, segundo as normas legais vigentes.

7. DA SUBSIDIARIEDADE DO PEDIDO ___________________________________________________

À luz do artigo 326 do Código de Processo Civil, é cabível ao autor da demanda formular pedidos sucessivos, também conhecidos como subsidiários, in verbis:

É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles.

Assim Excelência, de ver-se a seguir que o pedido principal da presente demanda é o RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE, haja vista que a autora efetivamente preenche todos os requisitos legais necessários para a recepção de tal benefício. Todavia, caso o entendimento deste Juízo caminhe noutro sentido, é possível que ao autor seja endereçado, em caráter subsidiário, a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente em razão de sua necessidade premente.

Eis a seguir alguns julgados acerca da sucessividade do petitum:

Pedidos consecutivos, em que o autor afirma que aceitará o segundo, caso seja inviável o deferimento do primeiro. Tais pedidos são sucessivos, não meramente alternativos. Se o acórdão indefere o primeiro termo da formulação, deferindo o segundo, é lícito ao autor recorrer, pleiteando o deferimento da pretensão denegada” (STJ-1ª Turma, Resp 291.156-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 5.3.02, deram provimento, v.u., DJU 15.4.02, p. 171).

8. DO ACRESCÍMO DE 25%

O art. 45 da Lei nº 8.231/1991, entabula que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), IN VERBIS:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) .(grifo nosso)

A relação das doenças, afecções e condições que possibilitam a majoração da aposentadoria com o supracitado acréscimo consta do Decreto nº 3.048/99, mais especificamente no Anexo I, da maneira seguinte:

1 - Cegueira total.

2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3- paralisia dos dois membros superiores ou inferiores

4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível

7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 - Doença que exija permanência contínua no leito.

9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

No caso em comento, a condição do requerente corresponde tanto ao item nº 6, quanto ao item nº 9, na medida em que sua doença e condição etária assim o fizeram.

O entendimento jurisprudencial se dá no sentido de garantir ao requerente a majoração de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a aposentadoria por invalidez , se não vejamos, o entendimento sedimentado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. "AUXÍLIO-ACOMPANHANTE". ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ART. 45 DA LEI N. 8.213/91. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. EXTENSÃO A OUTRAS ESPÉCIES DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA. GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS. Recurso Especial do INSS improvido.(STJ - REsp: 1720805 RJ 2018/0020632-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 22/08/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/09/2018) (grifou-se)

Seguem na mesma linha de entendimento os tribunais inferiores, conforme decisões abaixo:

AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25%. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIROS. 1. O STJ, ao apreciar o Tema 982 da sistemática dos recursos especiais repetitivos, decidiu pela possibilidade de concessão do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 sobre o valor do benefício em caso de o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa, independentemente da espécie de aposentadoria. 2. Na hipótese dos autos, restou comprovada por perícia médica judicial a necessidade do auxílio permanente de terceiros, razão pela qual é devido o acréscimo de 25% sobre o benefício da parte autora. (TRF-4 - AC: 50143474720184049999 5014347-47.2018.4.04.9999, Relator: ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Data de Julgamento: 27/02/2019, SEXTA TURMA Grifo nosso

8.DOS PEDIDOS _________________________________________________

Ante o exposto requer ao Juízo:

a. A concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA nos termos da preliminar e declaração em anexo;

b. A concessão da TUTELA DE URGÊNCIA nos termos da lei, tudo para o fim de conceder imediatamente o AUXÍLIO POR INCAPACIDADE;

c. Determinar a CITAÇÃO da autarquia ré, para os termos da presente demanda e querendo ofereça resposta, sob pena de suportar os efeitos da revelia e confissão;

d. No mérito que seja a ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando a autarquia ré a RESTABELECER o benefício de auxilio doença N.B xxxxxxxxxxx desde a sua cessação indevida em 29/10/2016 até que cesse a incapacidade laborativa da autora ou, alternativamente, caso não seja alcançado o retorno da capacidade laborativa da obreira, que seja o benefício de auxilio doença CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir da sua efetiva constatação, postulando desde já por sua concessão; ou

D.1 Conceder o benefício APOSENTADORIA POR INVALIDEZ em favor da autora, pagando as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidos desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento.

D.2 A concessão de MAJORAÇÃO DE 25% sobre a APOSENTADORIA .

e. A condenação da autarquia ré a pagar as parcelas vencidas e vincendas monetariamente acrescidas corrigidas desde o respectivo vencimento (data da cessação indevida 29/10/2016) até a data do seu efetivo pagamento.

f. A NÃO REALIZAÇÃO da Audiência de Conciliação ou Mediação;

g. A CONDENAÇÃO do INSS no pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários de 20% sobre o valor da condenação;

h. Sejam aplicados os efeitos do § 3º, inciso I, do artigo 496 do Código de Processo Civil, na redação dada pela lei 10.352/01, que dispensa o reexame necessário em causas cujo valor não exceda 60 (sessenta) salários mínimos;

Postula pela produção de todas as provas admitidas em direito requerendo desde já pela produção de prova pericial com médico NEUROLOGISTA e OTORRINOLARINGOLOGISTA, além das demais necessárias a resolução da lide.

Informa a autora que não possui interesse em conciliar.

Atribui a causa o valor de R$ xxxxxxxxx

Termos em que,

Pede deferimento.

09 de fevereiro de 2021

Kamila Barbosa

Advogada

OAB/PA nº 26355

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